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國際貿易中的商標產品平行進口問題法律研究
一、平行進口的概念
平行進口亦稱為“灰色市場”，我國學者對其定義有一定的差別。一些學者的定義是：一國未被授權的進口商“未經商標權人許可，進口并出售帶有相同商標的商品”。[1]還有學者定義為：在外國商標權人授權國內商標被許可人(以下簡稱代理商)使用其商標制造或經銷其特定商品的情況下，其他未經授權使用其商標的國內經銷商(下簡稱非代理商)通過外國商標權人或第三人合法進口外國商標權人或其授權廠商制造或銷售的同牌名商品并在國內銷售，從而形成代理商與非代理商在國內市場因商標正面競爭的現象，對此現象稱之為平行進口。[2]根據第二種定義，必須有被授權代理商的“先行”使用或進口的事實，才存在非代理商的“平行”進口問題。而根據第一種定義，則沒有這樣一個前提條件。筆者認為，根據國外諸多國家的立法及實踐，只要本國存在商標權人，第三人未經其許可將標有其商標的商品進口到國內就構成平行進口，不管事實上是否存在商標被許可人的“先行”使用或進口。筆者比較贊同第一種定義法，不過既無“先行”進口，何來“平行”進口?所以筆者認為使用“灰色市場”這個概念似乎更恰當些。
筆者認為，所謂平行進口，是指當某一商標在兩個或兩個以上國家注冊獲得法律保護時，一國未被授權的進口商直接或間接從外國商標權人手中合法購得標有其商標的商品并未經本國商標權人許可輸入本國銷售的行為。在平行進口關系中，有三方基本當事人，即：外國商標權人、本國商標權人、未經授權的進口商(非代理商)。
平行進口的上述定義表明：(1)平行進口商進口的商品必須是國外商標權人生產或銷售的同牌名“正宗商品”。(2)平行進口以非代理商合法取得標的物以及進口的標的物合法為前提。若平行進口的商品系非法取得或為非法商品，則這種“進口”將因其明顯違反國家相應的法律而受到制裁。因此，這種非法進口同牌名商品是否構成商標侵權已無討論的意義了。
二、在平行進口問題上的兩大理論分歧
在國際貿易中，出于經濟和法律的考慮，有關平行進口的合理性、合法性問題，特別是合法性問題，即平行進口是否構成對進口國當事人商標權的侵犯，成為國際貿易領域及知識產權法學界長期以來爭論不休的問題。在這一問題上存在著商標權地域性理論與商標權窮竭理論之爭。
反對平行進口者的主要理論依據是商標權地域性理論。該理論認為，商標在哪國注冊，其所有人的獨占權利就應在哪國受到法律保護。因此，未經所有人或被許可使用人同意的平行進口是對進口國商標權人權利的侵犯。而且，商標權根據每一國家的商標法而成為一個獨立的權利存在，其合法作用除了標示商品(或服務)的來源及其信譽外，在不同的國家事實上具有不同的意義。特別是當商標使用權發生域外轉讓時，商標權代表著被許可使用人開發出的獨立信譽。為了建立這種信譽，被許可人做出了額外的努力，付出了相當的費用。保護這種獨立的信譽，就是商標權地域原則之所以產生的基礎，平行進口無疑將使被許可人的這種獨立的權利利益受到損害。[3]
反對平行進口者還認為，從經濟上看：(1)消費者對灰色市場的存在幾乎一無所知，面對市場上價格懸殊而商標相同的商品，消費者會感到茫然。平行進口的商品通常只具備商家提供的服務和擔保，不具備廠家提供的服務和擔保，消費者通常并不知道或不可能注意到這些差別，特別是由于各國具體情況不同，即使同一商標的商品，在質量上也可能存在差異，因而，平行進口可能使消費者對同一商標但不同來源的商品產生判斷和選擇上的困難。如果平行進口商品存在質量缺陷，而又沒有明確標示出商品來源，消費者就會因無從識別而遭受其害。(2)由于平行進口的貨物在質量、售后服務以及擔保方面和廠商提供的服務和擔保不同，由此引起消費者的不滿將直接損及國內商標所有人或使用權人的良好信譽。
贊成平行進口者的理論依據則是商標權窮竭理論，該理論認為：只要商標權所有人或被許可使用人曾經同意將標有其商標的商品投入市場，那么該商標權所有人及被許可使用人就喪失了對它的控制，其權利已經用盡。任何人合法取得該批商品后再如何轉銷，商標權人無權干涉。因此，平行進口是合法的，不構成對商標權的侵犯。
贊成平行進口者還認為：(1)從促進自由貿易的角度講，商標產品平行進口可以促使相關商品在國際市場上的自由流通，防止商標權人濫用自己的權利，造成國際市場的人為分割，從而有利于促進世界資源的充分利用與國際經濟的合作與發展，進一步推動世界貿易自由化進程。(2)平行進口商與授權進口商之間的競爭，可以促進國內經濟發展，給進口國的消費者提供更多、更廉價的消費選擇。由于平行進口商一般不需要庫存及廠家售后服務的開支，不需要廣告和公關費用，因此，灰色市場進口的商品在價格上會便宜很多。
三、各國有關平行進口的立法、判例比較研究
由于商標權保護理論不同，各國的立法與司法實踐對平行進口的態度差異很大。
《英國商標法》第4條第3款第1項規定：只要商標所有人或其發出的許可證的注冊使用人曾經同意過在某種投放市場的商品上使用他的商標，無論帶有這種商標的商品怎樣分銷和轉銷，該商標所有人或許可證持有人都無權控制?！队欣ā愤€進一步規定，如果經商標所有人或許可證持有人的同意而將帶有其商標的商品銷售到國外，他就無權阻止他的國外子公司將同樣的商品帶著同樣的商標再返銷英國。
德國在平行進口問題上也是適用商標權“窮竭”原則的。按照德國現行《商標法》規定，只要德國商標權人或被許可人將貼有其商標的商品投放于國內外市場，其商標權便由此窮竭，此后商標權人或被許可人無權再控制該商品的流通，包括平行進口。商標權窮竭在德國有一個例外，即商品在流通過程中改變了其重要特性和質量。
美國有關平行進口問題的立法主要體現在《美國法典》第19卷第1526節《正宗商品排外法》。該法規定任何貼有美國公民或公司所擁有的商標的外國商品進入美國均系違法;除非在進口登記時得到美國商標權人的書面同意。但《美國海關條例》第133.21條c款卻規定，如果外國商標權所有人和美國商標權所有人為同一人，或外國商標使用權人與美國商標權所有人系母子關系，則貼有該商標的商品平行進口不在禁止之列。盡管法院與海關之間、各法院之間的觀點和案件處理上存在差異和沖突，但近幾十年內地域性商標理論始終占主導地位。然而判斷這類商品平行進口是否構成侵犯美國的商標權，美國主要看本國商標的信譽是否有別于外國同一商標的信譽。如果本國商品質量由于“地域”因素有別于外國同種商品或本國商標有其獨立的信譽，則貼有這種商標的商品的平行進口構成商標侵權。
和上述各國不同的是，日本在對待平行進口問題上。避開了“地域原則”和“權利窮竭”原則之爭，而是適用刑法理論中的“實質違法”原則。在判斷平行進口是否屬于“實質違法”時，法院考慮了以下因素：(1)商標所標示的產地和所代表的質量是否因平行進口受到了損害，造成了混淆;(2)本國商標的信譽是否具有獨立性;(3)平行進口的真貨是否促進了商品的價格和服務上的公平和自由競爭;(4)平行進口商是否有“搭便車”的行為或是否存在不公平競爭的做法。如果不屬于“實質違法”，則應當允許平行進口。
與商標權有關的一些國際公約，如《保護工業產權的巴黎公約》、《關于商標注冊的馬德里協定》、《與貿易有關的知識產權協議》等都未明確提及平行進口問題。區域性條約的態度相對來說比較明朗，歐洲經濟區(EEA)協定原則上適用權利窮竭原則，即在歐洲經濟合作體的成員國范圍內適用商標權窮竭理論，允許平行進口，但也規定了例外，即商品狀況在投放市場后遭到改變或損壞時，或商標的聲譽因為重新包裝等受到損害，則不適用商標權窮竭，禁止平行進口。北美自由貿易區協定則原則上禁止平行進口，但如果這種進口是在商標所有人控制之下，則允許平行進口。
由上可知，在對待平行進口問題上，各國立法與司法實踐基于不同的商標理論意見分歧很大，一些國家主張商標權地域原則，對平行進口持反對態度，一些國家主張商標權窮竭原則，對平行進口持肯定態度，但無論怎樣，絕對禁止或絕對允許商標平行進口的國家都是極少的。
筆者認為，在對待平行進口問題上的商標權地域原則與商標權窮竭原則之爭，實質上是商標權的國內窮竭論與國際窮竭論之爭。如果贊成平行進口，則表明其也承認商標權國際(或區域)窮竭論;反之，則表明其否認商標權的國際(或區域)窮竭論。
四、我國商標法的立法取向
隨著我國加入WTO以及與國際貿易往來的進一步擴大，因平行進口問題誘發的經濟糾紛必將日益突出，1992年就發生了第一樁見諸報端的有關平行進口問題的案件。因此，在我國制定相應的解決辦法將是一個十分重要的問題。目前我國法學界對這一問題的研究雖有所加強，但理論基礎仍然顯得比較薄弱，所以不能得出完全令人信服的結論。對此，筆者有意在這一問題上略抒拙見。筆者認為，我國立法確定平行進口是否構成商標侵權，應從分析兩大理論分歧人手，結合商標的功能，以及商標法的立法宗旨這兩個方面，綜合起來加以考慮，才能得出比較正確的結論。
商標權作為知識產權之一種，具有三個最基本的特征，即時間性、地域性、專有性。地域性是商標權的基本特征之一，商標權僅僅是一個主權國家法律的產物，因此，依不同國家的法律產生的商標權是相互獨立的。商標所有人在哪國取得商標專用權，其適用和效力就僅在哪國得到承認，并不能自動在他國獲得商標專用權;同樣地，商標權窮竭也只是在授予商標權的該國內窮竭，并不當然地在他國窮竭。所以，商標權的地域性原則是第一位的，商標權的窮竭原則是第二位的，權利窮竭原則是在商標權所涵蓋的地域范圍之內、商標權人對其投入該市場范圍之內的商品的權利窮竭。
前面談到，在平行進口關系中有三方當事人：外國商標權人、本國商標權人、未經授權的進口商。這里涉及到的外國商標權人和本國(進口國)商標權人，一般來說是這樣三種關系：(1)二者非同一主體，并且完全相互獨立;(2)二者非同一主體，但具有一定的關聯性。比如，外國商標權人是本國商標權人的商標被許可使用者，或者相反;(3)二者是同一主體或具有實質上的同一關系，比如是母子公司或總公司與分支機構關系。美國海關法令把“實質上的同一關系”稱為外國商標權人和國內商標權人處于一種“共同擁有或共同控制”關系。
對于上述第一種情況，很顯然不能適用權利窮竭原則來解釋平行進口的合法性，因為現實中同一商標在不同的國家為不同主體所有的情況確實存在，如果以權利窮竭原則作為支持平行進口的理論依據的話，那么只有一種解釋，即外國商標權人權利耗盡也導致與之沒有任何關系、作為另一主體的進口國商標權人之權利耗盡(盡管兩者擁有同一商標)，這樣，未經進口國商標權人許可的平行進口才不構成侵權，這顯然不合邏輯。
第二種情況，如果單純從主體之間的關系上來看，商標權所有人的商標權用盡，則商標被許可使用人的權利也必然隨之用盡，因為被許可使用人使用商標的權利是商標權所有人賦予的，他的權利是派生的;反過來，如果商標被許可使用人將一批商品投放市場，那么他對該批商標商品的權利就用盡了，而商標權所有人既然在先已允許商標被許可使用人使用其商標，也就相當于自己將商標商品投放市場，故其對該批商品的權利也因此用盡。第三種情況，即如果雙方是同一主體或具有實質上的同一關系時，則一方權利用盡，也就相當于另一方權利用盡。上述對于第二、三種情況的分析及觀點對于雙方均處于同一國家來看，應該是合理的。但是如果把它放到國際層面來看，即當雙方分處于不同國家時，則上述看似淺顯的道理就不再能站得住腳了。因為即使在外國商標權人與進口國商標權人是同一主體的情況下，因為兩者的商標權內涵及信譽不再相同，它們分別是依不同國家的法律而產生，是相互獨立的。因此，同一商標的外國商標權人的商標權窮竭，并不導致進口國商標權人的商標權窮竭，進口國判定平行進口是否侵權并不是建立在商標權在外國國內窮竭的基礎上的。所以，一般情況下，不能以權利窮竭原則作為支持平行進口的理論依據。
我國有權威學者認為，各國一般都只承認版權窮竭僅在本國市場存在，而商標權窮竭則一般都承認無論是在本國還是國際市場上都存在，商標權窮竭原則與版權窮竭原則在這一點上的不同，是因為商標是標明產品來源(即生產廠家)的標記，是把一企業與他企業產品區分開的標志，無論用在哪一個國家，均不應改變。[4]對此種觀點，筆者認為，在當今時代，商標并不僅僅是標明商品來源的，因為即使是同一生產廠商的同一商標，由于各國技術、管理水平以及原料等方面的不同，質量也會參差不齊。即使品質差別不大，但商標權人在各國的營銷方式、廣告投入及品質擔保、售后服務方面可能出入很大。同一商標在各國的信譽也因此會有較大差別，這也是商標權地域性特征之所以產生的現實基礎之一。在當今新的時代背景下，商標的功能已開始從單純標指產品來源向多層次、多方面發展，其中主要包括：(1)顯示商品來源;(2)質量保證;(3)信譽表彰;(4)用于促銷和廣告。對商標的保護也相應地在防止產源混淆的基礎上提高到避免聲譽淡化的新水平上。另外，把商品來源僅理解為商品生產者的觀點已經太過偏狹了。隨著跨國貿易的發展，商品來源的外延也擴展了。正如日本學者中山信弘指出的：“商標表示商品出處的作用，并非僅表示商品的生產者，有時也表示銷售者和進口者?！盵5]中山信弘先生的分析不僅深刻地揭示了商標信譽的樹立需要生產商、銷售商、進口商共同努力和勞動，而且肯定了保護這種勞動的必要性。這一點與商標的“促銷和廣告”功能是緊密聯系的。
另外，從我國商標法的立法宗旨上來看，我國《商標法》第1條確立我國商標法的立法宗旨是：保護商標權人專用權，保障消費者的利益，促進市場經濟的發展。正如我國學者南振興先生所述，認定平行進口是否構成商標侵權的出發點應是保護消費者利益，維護市場秩序。[6]那么商標平行進口是否有利于保護商標權人專用權，保障消費者利益，維護市場秩序呢?筆者認為，答案是否定的。首先，我們應該看到，商標是商品的標志，它具有表明商品出處的作用。然而，商標的價值卻在于它是凝聚于商品之上的商譽之表彰。即使是同一商標所有權人，他在各國的商標所擁有的信譽也不盡一樣，[7]因為各國商標權人為了提高商品的信譽，擴大商品的銷售而在廣告宣傳、營銷方式、品質擔保、售后服務等方面做出程度不同的努力。各國商標均具有其獨立的信譽。如果允許平行進口，則構成平行進口商對國內商標權人因付出巨大努力而為商標獲得的信譽的竊取，顯然會對國內商標權人不公平，因為其努力營業的成果被別人搭了“便車”，受到了不應有的侵犯。而且，同一商標的商品質量不能保證相同，因此不可避免地會給國內消費者造成誤認，引起混淆，因此這種不正當競爭行為既不符合公眾利益，也擾亂了市場經濟秩序。故我國商標立法的取向應是原則上禁止平行進口。
正像任何事物都存在兩面性一樣，如果絕對禁止平行進口，極易形成商標權人的壟斷經營地位，排斥市場競爭和自由貿易，而且也勢必會因禁止低價平行進口相同商品以維護國內壟斷高價，損害消費者利益，同時也成為阻礙國際貿易的一種非關稅壁壘。筆者認為，在外國商標權人與進口國商標權人為同一主體或具有某種實質上的同一關系時，國內商標權人可以控制進口商品的質量、特性。如果同一商標所指的商品質量相同，同一商標在各國或某一些國家的信譽也基本相同，那么商標權地域性特征所賴以產生的現實基礎就削弱或消除了，商標權的地域性特征因而弱化，商標權的窮竭從理論上來說可以突破地域限制，形成商標權的國際(或區域)窮竭，這時第三者的平行進口就不構成商標侵權，應當允許。這種做法從實踐上來說，也是必要和可取的，這也體現了公平與效率兩方面的價值取向。對此，美國已有相應的判例。1985年美國新澤西聯邦地區法院在“韋爾玻璃及陶器公司(WCG)訴訟案”中，就對“灰色市場”以及“權利窮竭”的適用問題進行了詳細的分析，意見主要為：權利窮竭理論在美國商標所有人與外國相同商標所有人有一定的關系時才適用。但是，對于美國商標所有人已在美國創立出不同的商標信譽情況下，“權利窮竭”理論不能適用。由此我們可以看出，即使是崇尚“地域原則”的美國，也不完全排除適用“權利窮竭原則”。[8]
當然，值得注意的是，商標權窮竭原則如果要突破地域限制而在世界范圍內產生效力，即形成商標權的國際窮竭，除了商標權地域性特征所賴以產生的現實基礎客觀上被削弱或消除外，同時也要消除法律障礙，即通過簽訂雙邊或多邊條約等形式統一兩國或多國間有關商標權的法律規定，或相互承認對方商標權在本國的效力，那么商標權的窮竭才可能真正突破地域限制，形成商標權的國際窮竭。
綜上所述，在我國平行進口立法尚屬空白的情況下，筆者提出，我國商標法的立法應依據商標地域性理論，綜合考慮商標的功能，以及我國商標法的立法宗旨，原則上禁止平行進口;同時有限制地適用商標權國際(或區域)窮竭原則，規定在我國簽訂有國際條約或與他國有對等互惠協議的情況下，當外國商標權人與國內商標權人為同一主體或具有實質上的同一關系時，只要平行進口的商品與國內商標權人的商品沒有實質性差別(包括質量與信譽)，應當允許平行進口。
最后，需要說明的一點是，我國《商標法》對于進口商在標明商品來源，對平行進口的商品以醒目標志區別于國內商標權人的商品或將二者在質量、信譽上的差別以明示方式告知公眾的平行進口應當允許。從理論依據來說，它適用的是商標權“地域性”原則。不過對于能主動將同一商標的平行進口商品區別于國內商標權人的商品的這種情況，實踐中很少有，故不在我們這里討論和研究的范圍之內。
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