我們為什么要做商標？這里面有多少風險？我們通過以下案例跟大家分享以下。

    先講一個，這個案子是廣州的，原告是一家廣州公司。歐萊雅推出了一款蘭蔻蜜妍滋養精華素，蘭蔻大家都知道，我想當時歐萊雅的法務說這個商標可能有風險，你不要用，但是老板肯定說沒事，你用吧，蘭蔻蜜妍肯定沒問題的。結果廣州公司采取法律手段，向工商投訴，向廣州中級法院索賠500萬。歐萊雅的法務比較專業，首先他們在媒體上做了宣傳，同時他們采取了法律行動，這個法律行動在專業上是這樣體現的，因為它涉及到工商投資，所以歐萊雅通過省局向國家局做了請示，要求認定蘭蔻蜜妍精華乳使用蜜妍不構成商標侵權，商標局也批復了，商標局認為蘭蔻產品名稱的使用沒有侵犯商標注冊。這個事情說明一個問題，作為一個新產品，我們要衡量法律風險，作為市場部門，他們可能更多地考慮是這個名字的作用，但最終公司還是決定下架，這也說明公司的決策沒有充分考慮到商標的風險，為什么呢？第一，如果這個事情持續發酵下去，會讓人誤認為這個品牌是侵權的。第二，這個品牌做得越好，間接幫了廣州公司的忙，蘭蔻蜜妍做得好，客戶會覺得那個蜜妍也不錯，所以歐萊雅斷然決定下架，說明商標的風險在產品新上市的時候需要防范。這是第一個案例。 

     第二個案例，陌陌大家都知道是一款移動軟件，在2014年它在納斯達克IPO的時候就被杭州公司訴訟，理由是侵權，索賠一千萬。杭州公司聲稱自己在交友服務上擁有這個商標，是不是呢？確實有，他們在第45類有交友服務，它自己的介紹是通過陌陌您可以認識身邊的人，這其實就是交友，陌陌主要的功能最早的時候也是交友，北京陌陌說它的商標也注冊了，第9類的軟件，第38類的信息傳送，第42類的網站，好像這些商標也能扣題，因為陌陌是一個軟件，但陌陌這個軟件的功能是什么呢？是交友，這個時候就有問題。其實我也想問問在座各位，假如你是北京陌陌的法務，你會認為使用陌陌是不是侵犯了杭州公司交友服務的商標權呢？這是一個值得探討的問題，但作為老板來說可能不想說這個問題，因為你在IPO上市的時候，如果你不能盡快解決涉及到專利商標這些訴訟，你的IPO就進展不下去，這里面有一個反面例子，福建喬丹IPO就是因為喬丹訴福建喬丹，導致它的IPO一直通不過。從案件本身來說我跟大家分享一點，這個商標是在2012年8月份申請的，在2013年通過初審公告，它是2014年上市的，時間很快，也就是說你作為一個IPO的上市團隊，你應該對你上市前的商標風險做一個全面的評估，如果它在2013年10月6日初審公告的時候提出異議，按照商標法的規定沒有發注冊證，這個事情如果監控到，就不會發生商標侵權訴訟，也不會讓公司平白無故損失了一千萬，即使這個訴訟解決不了，但這個訴訟不會影響IPO，因為它沒有侵犯商標權。 

第三個案例，是企業合資經營的案子，這個案子當年的轟動性非常強，我簡單說一下，達能這個公司很厲害，這個公司經常通過所謂合資經營的方式吞并中國的品牌，最有名的是把廣東的樂百氏完全給干掉了，在我印象中，我喝的第一瓶純凈水就是樂百氏的，估計各位現在喝不到了。樂百氏也有酸奶，當時市場占有率是非常高的，但現在樂百氏沒有了，因為它和達能合資經營，達能把樂百氏藏起來了。娃哈哈當時跟達能合并了，為什么要合并？宗慶后很聰明，因為達能有它的渠道、生產線、管理、資金，如果娃哈哈當時沒有跟達能合作，娃哈哈今天能不能實現目前市場占有率或者宗慶后能不能成為首富，都是一個疑問號，但有了達能，娃哈哈迅速發展。為什么呢？先講一個題外話，宗慶后在合資公司之外成立了一系列非合資公司，在大量的生產娃哈哈系列產品，利用合資公司這個平臺對外銷售，市場份額越來越大，這是宗慶后的做法。法律問題是，當時約定娃哈哈商標作價2個億，1億現金給宗慶后，1個億作為出資額，前提是要把商標給合資公司，在這個法律概念下，如果以商標作為出資額，商標按照程序是需要走過戶程序的，當時確實交了，但不知道為什么轉讓沒有核準，現在也不知道為什么。我剛才說了宗慶后利用一些其他公司，這些公司達能是不知道的，結果達能發現這些公司市場非常厲害，達能說不行，說宗慶后你要把東西給我，宗慶后說我憑什么給你，達能說我們講法律，法律中有一條當時說了不能許可合資公司之外的生產，說你這個是違法的，必須要把這些東西全部要給我，我可以給你錢，大家都知道作為公司來說你說給錢，能給多少錢呢，公司之所以厲害，是因為它是一個盈利的主體，只有持續的經營才能產生更大的利益，如果你直接收購一個公司，它的價值是有限的，如果公司持續運營，它的價值是無限的，就像批派一樣。表面看這下宗慶后很難辦，表面上合同對宗慶后是不利的，法國人發了很多訴訟，有針對公司的，有針對宗慶后本人的，有國外的，有國內的，最后搞來搞去有三個核心問題，也就是這個公司最核心的是這些問題，這些問題就解決了，第一是合資企業與娃哈哈集團簽訂的商標轉讓協議，但沒有通過國家商標局的核準轉讓，合資公司是否還享有商標專用權？第二，雙方簽訂的商標許可協議，許可合同雙方都已接受，但未辦理許可備案，許可協議成立？第三，娃哈哈集團未經允許授權非合資公司進行娃哈哈商標的使用，是否構成違約？ 

    這里面要普及一下：第一，商標許可協議按照《商標法》的規定，是要求辦理商標備案的，商標轉讓按照商標法的規定也說的很清楚，必須要商標局辦理轉讓手續，當時辦了，但沒核準。達能說這個沒核準不是我的原因，所以我現在要求這個商標還是給我，即使這上面的名字還是寫著娃哈哈集團，但商標要用我的。第二，按照合約，只有我這個合資公司來用，其他人不能用，你用就是違約的，第一所有權名義上是自己的，但實際上不是。協議規定，其他人是不能用的，如果說當時打官司，真的按達能這種做法，宗慶后既沒有所有權，也沒有使用權，你想想看娃哈哈到今天能做這么大嗎？娃哈哈品牌不像加多寶，加多寶可以用品牌轉化的方式迅速把涼茶變成加多寶，但娃哈哈很不一樣，我的分析是這樣的，可以跟教授探討一下，假如娃哈哈也存在商標權被剝奪了，它能不能像現在這么好呢？我認為不能，因為娃哈哈大量的產品是在我國三線以下的城市，甚至是廣大的農村市場，我們一個合伙人回老家，他有一次喝可樂，怎么農村的可樂這么便宜，一大瓶才2塊錢，覺得還不錯，他媽說是吧，你看我們農村也有便宜的東西吧？他第二次喝的時候才發現是非?？蓸?，不是可口可樂，也就是在整個農村你要去買飲料是沒得選的，幾乎是娃哈哈的，不是營養快線就是非?？蓸?，也就是他的受眾是農村，這些農村接受品牌的轉化力是很弱的，它靠的是牌子，它認這個牌子如果牌子一改，銷售力度是很慘的，強大的加多寶當年很多人跟他說一旦王老吉沒有了，加多寶就完蛋了，但加多寶的受眾主要是城市的人多一些，所以它的品牌轉化可能性要強一些。這是題外話。
    我剛才講的第三個案例，第一是轉讓沒有核準，達能能不能要求娃哈哈集團繼續履行這個合同呢？仲裁院是沒有支持的，仲裁院認為當年娃哈哈履行了轉讓義務，既然沒有轉讓成功，這個合同不再執行，因為合同不再執行，商標所有權繼續歸娃哈哈集團。第二是許可協議雖然沒辦備案，但最高法院有一個規定，沒有辦法許可備案的合同效力還是存在的。所以娃哈哈未經許可是違約，但只需要承擔違約的責任，違約的責任成本是很低的。最后達能因為不能把娃哈哈商標拿下，所以達能最后跟宗慶后妥協了，達能只拿了幾十億的錢離開了，從此分家了。這個案子之所以宗慶后能贏，就是因為當年的商標轉讓沒有核準，各位如果去買商標或者跟別人談商標出資建公司，一定要請商標局辦理商標轉讓手續，如果當年辦成功了那就沒有宗慶后的事了。其實辦轉讓很簡單，辦許可備案更簡單。 

    第四個例子，是企業并購的商標風險案例。三聯商社是一家上市公司，它后來被三聯集團重組了，它變成了山東知名的連鎖賣場，三聯在當年商務部旗下是排名全國前50強的連鎖商場，在當時重組并購的時候簽了一份協議，三聯集團是三聯商社的大股東，它把商標許可三聯商社用，國美電器之所以那么壯大，除了它自身原因之外，和操盤手王光裕有關系，王光裕非常喜歡并購同行，并購同行有兩個好處，第一是消費競爭對手。第二是擴大你的銷售額，增強你的話語權，你在跟廠商的談判過程中，就不一樣了，可能廠商給別人的折扣只有8%，可能給王光裕是6甚至5，他先后收購了黑天鵝、北方電器、金太陽、東澤、永樂、大重、易好家電器。2008年國美電器通過并購方式來清除山東區域競爭對手，正好三聯商社股權發生問題了，王光裕趁機以別人的名義迅速以重金獲得了三聯商社的實際控股權，我印象中他只比三聯集團多1%，因為他占了10%，三聯集團是9%，但是他是大股東，三聯集團喪失控股以后，國美就認為，這下我行了，我繼續使用，并且開新店，三聯集團說對不起，上市公司可以給你，但是商標是我的，所以我開不了三聯商社，重新在你旁邊開三聯商店，也就是出現了兩家三聯，這是什么概念呢？相當于你去國美，你會發現國美電器旁邊開了一家國美商社，賣的東西是一樣的，這下三聯商社不樂意了，其實也是國美不樂意，他就起訴，你們先把商標給我，同時你不能用，三聯商社說我之所以給你，當時是因為合同上寫了一個東西，我是所有股東中的大股東，因為我是大股東，所以我現在不給你。這個案子打了很久的官司，結果是三聯集團贏了，法院認為既然當時簽的授權協議前提是授權許可，必須要三聯集團是三聯商社的控股，這個股東條件喪失，三聯集團確實可以不授權，既然它不授權，三聯商社就沒辦法了，三聯集團也就可以開三聯家電了，這個案子是黃光欲收購這么多同行里面唯一一個算是失敗的案子，因為其他收購都成功了，是因為商標都解決了，沒有出現問題，這個商標出現了問題。
    第五個例子，資產競拍的商標風險案例。奧妮洗發水在香港是有一定知名度的，請了周潤發做廣告，叫百年潤發，這是一家國有企業，后來破產了，在法院拍賣，立白當時問了這有沒有問題，法院說沒問題，干凈得很得，可以拍賣，立白以3100萬元買了。賣了之后兩個月，香港奧妮說對不起，我在2004就獲得了20年的獨占使用權，其他人再用是侵權的，這就相當于你花3100萬買了一個豪宅，里面住了一家人，那家人不出來，那家人說除非我死了，你再過來。大家說立白有沒有問題呢？表面上是沒問題的，為什么？是法院拍賣的，他們問了法院，說這個問題有沒有問題，法院說沒問題，你給錢，我就給你了，結果冒出這樣一個事情，這個事情變得麻煩了。什么叫獨占使用權？我解釋一下，獨占使用權的概念是商標所有人都不能使用，許可有三種，第一種是普通的，所有人可以用，你也可以用，第一個人也可以用，我可以給A用，也可以給B用，也可以給C用，也就是在江西可以找一個代理商，在北京、廣州都可以找一個，這叫普通許可。第二是排除許可，只有商標所有人和被許可人兩個人可以使用，不能有第三家。第三是獨占，所有人都不能用，只有許可人可以用，這個案子立白吃了大虧，他沒辦法，只好去法院提出訴訟，對方不僅發出聲明，而且在廣東找了好幾家授權商一起來生產銷售，也就是市場上有兩個奧妮洗發水，這種情況下進行訴訟，訴訟的時候遇到一個問題，到底獨占使用權是否存在？它能不能阻止立白第三人來使用？我們就回到一個簡單的問題，《商標法》說了一條商標使用許可協議必須要去辦備案，法院有司法解釋，沒有備案的合同也是有效的，這個奧妮的合同是沒有備案的，但法院還有一條解釋，沒有備案的許可協議不能對抗善意第三人，什么叫做不能對抗善意第三人，這怎么理解呢？法院沒有說，這里面就有一個問題，香港奧妮這個協議確實沒有辦許可備案，立白可以稱之為善意第三人，為什么？因為它通過法院購買，以一種公開的方式，這個拍賣當時起價是264萬，經過激烈的競爭，由264萬拍到3100萬，所以立白絕對是一個善意的第三方，善意是什么意思呢？支付了合理的對價，并且不知情，才能稱之為善意，假如你沒有支付合理對價，就不可能稱之為善意。 

這個時候，到底未經許可備案的合同不能對抗善意第三人，這是什么概念呢？這個案子法院發揮了能動性，法院最終認為既然你這個許可協議沒有辦理備案，既然立白是個善意第三人，他就要維護他的權益，法院最終認為只有立白才可以用，奧妮沒有權利使用，奧妮有問題的話，去找奧妮，你們倆協商一下合同糾紛問題，至少法院說現在只有立白可以用，所以給大家普及一個小小的知識，如果當時重慶奧妮確實向商標局辦了許可備案，可能立白就很痛苦了。它就真的是買了3100萬買了一個無法使用的空殼商標。

第六個例子，是產品海外上市的商標風險案例，這個例子當年鬧得沸沸揚揚。海信做得不錯，99年他們認定為中國馳名商標的時候，6天后，博西在德國申請注冊同樣的商標，2月25日獲得注冊，博西在德國獲得HiSense注冊后，又于當年申請了馬德里國際商標注冊和歐共體商標注冊，并且要求了優先權。經常有美國人說你們中國人不誠信，第一山寨，第二搶注商標，可是實際上搶注商標這種行為，就算西門子這種出身名門的公司也干過，所以干壞事不要說中國人的問題，只能說是某人干了壞事，不要擴大化，這點我很反感美國人的，你只能說有些人做了壞事，但不能說中國人做了壞事，中國人太多了。海信當時就想上去，但去不了，怎么辦？當時通過各種各樣的手段，通過商務部等等其他，最終這個事情解決了，博西把這個把商標還給了海信，但據說花了很大的代價，雙方簽了保密協議，不公開，事后有人采訪海信，你們都做得那么好了，怎么不申請商標注冊呢？人家實話實說，我們也沒有想到自己發展得那么好，企業發展得太快了，商標跟不上，誰想到自己99年發展得那么好，就被人搶注了。這是要相當謹慎的，國外的競爭對手除了會利用反傾銷、技術壁壘等等，商標搶注也是阻止你進入市場的一個手段，海信至少延遲進入了歐洲。第二，花了一筆冤枉錢，據江湖傳言花了300萬歐元，300萬歐元是一個不少的數字，問題是注冊一個歐共體商標要多少錢？不到一萬塊錢，也就是說一萬塊錢不花，要掏三千萬，還經歷了多少坎坷，求了多少人，這個案子如果沒有商務部的強力介入，沒有商標局的幫忙，沒有那么快解決。
    第七個例子，是產品商標注冊風險案例，這是一個具體實操問題。蒙娜麗莎聽起來像是一個洋品牌，它是佛山做瓷磚的，做得不錯，結果工商局發通知有一個蒙娜麗莎的衛浴出現問題，產品有問題，大家都以為坐便器衛浴是佛山蒙娜麗莎陶瓷的，結果一查發現，原來佛山公司是賣陶瓷的，瓷磚在商品分類表里面是19類，坐便器屬于11類，佛山這家公司被廣州蒙娜麗莎建材公司注冊了，接下來來個人開始互掐，打了很久，據說結果贏了，但這種贏也是慘贏，到現在為止，它的坐便器還是沒有要回來，這里面就是說商標注冊是一個失敗的案子。作為一個陶瓷行業，坐便器就是馬桶，是陶瓷，浴缸也是陶瓷的，實際上這不是一伙的，當時商標注冊的時候，它應該在品牌有知名度的時候應該盡快延伸到這些領域，是一種防御性注冊。
    另一個案例是泰國紅牛的廣東紅牛，廣東注冊的是30類非醫用營養液，非醫用營養液是一些藥廠會生產一些小瓶裝的，比如哈藥六廠的藍瓶，喝了以后帶有一些功能。從中國的角度來講飲料沒有功能，只有一個作用就是解渴，其他都沒有，號稱功能性的飲料都是不對的，為什么呢？如果你真要有功能要去拿另外一個準字號，它要有生產批文，生產水不需要有批文。泰國紅牛在32類注冊了，這個時候有兩款紅牛，一個號稱是維生素功能飲料，一個是稱之為自己是非醫用營養液，大家覺得它是小瓶裝，比如超市里面的力寶健，一小瓶的，開車的時候喝一口，可是也沒有誰規定非醫用營養液一定不能用易拉罐包裝，結果人家做了一樣的，紅牛就投訴，泰國紅牛說你是功能性飲料，如果是真正的功能性飲料，就應該是非醫用營養液，你要是飲料，那就是飲料，我做的才是真正功能性的飲料，泰國人為此苦了多少年，找了各地工商總局，當然總是還是在我們總局工商部門主持正義下，終于把假紅牛清理出中國市場，要不然大家在超市里面買到兩款紅牛，一定要認準泰國紅牛才是真正的紅牛，這也是一個商標注冊失敗的例子。當時泰國人應該在32類、30類多注冊一個，第5類還有一個醫用營養液，其實也要注冊，因為分類表是按照它的邏輯來的，不是按照產品的邏輯來的，所以導致有些產品會出現在不同的類別他們是有關聯的，但是在法律層面上，不認為飲料和非醫用營養液是屬于類似產品，這點要補充一下，假如是類似產品，作為商標，即使沒有注冊到，我們也是可以保護的，因為《商標法》規定相同或者近似的商標是有權利禁止其他人在相同類似的產品上使用的，保護的范圍是很寬泛的，但因為商標局認為飲料和非醫用營養液是不類似的，從《商標法》的角度就很難保護，你只有先去注冊。 

     最后我簡單講一下商標的特性，這需要跟大家普及一下，商標有四個特性：
    第一是無形性，損壞商標不是把商標標識給砸了，是模仿，未經許可使用，這很重要。
    第二是專有性，車可以買一模一樣的，衣服也可以買一模一樣的，但商標不行，我有了，你就不能有，相同的不行，近似的也不行，所以那種阿迪達斯和阿迪王這種情況是不應該出現的，如果出現了作為一個權利人及時對商標的這些事情進行監控，早點發現，早點解決，代價是非常低的。
    第三是地域性，這是最重要的一個問題，沒有所謂的國際商標，商標只有中國商標、美國商標、歐共體商標、英國商標、德國商標。什么意思呢？如果一個商標只在美國注冊了，沒有在中國注冊，又被你給注冊了，你是有權利使用的。如果一個專利只在美國申請，沒有在中國申請，你是可以使用的，這就是知識產權的特點。當然只限于專利商標，它是有地域性的，跟國家主權有關，所以中國有特殊的地方，港澳臺需要單獨注冊商標，中國雖然號稱它們是我們固有的領導，但因為特殊，所以香港需要單獨注冊，澳門需要單獨注冊，臺灣需要單獨注冊，這是地域性。
    第四是時間性，商標一般來說是十年，但是它可以申請續展，專利權因為是科技一般來說只給20年或者10年時間，理由是因為科技如果像商標一樣這樣無限延展會阻礙這個行業的科技發展，所以我們給科技20年保護就夠了。版權就不一樣，它雖然很長，但它有期限，因為它也跟創意有關。商標不一樣，因為它要經過使用，它有生命，所以法律允許你無限延長，所以一定要做好商標延續工作，十年有效。 

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